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先決的「抗弁」に「異議」あり

英米法の田中英夫先生の「英米法のことば」有斐閣の中に，こんな一節があります。
「法律学は，言葉を軸としている。さまざまの法律用語の意味を正確に把握することは，法学学習の基礎的訓練の一つである。」
そして
「ある言葉の元来の意味について誤った理解を与えるおそれの大きい訳語を用いることは，絶対に避けなければならない。」
「日本の法律用語に法学独自の意味が与えられていることが少なくないように，外国の法律用語も，その国の法の全体の構造とその歴史を背景に，その意味内容が形成されているのである。」
という指摘を行っているのですが……。

この点において「誤訳級の不相当だ」と断言したいのが，「先決的抗弁」だったりします。

国際司法裁判所の裁判所規則の第79条に
「裁判所の管轄権若しくは請求の受理可能性に対する被告のすべての抗弁又は本案手続に進む前に決定を求められるその他の抗弁」
とあるのが先決的抗弁で，
その効果としては本案の前に審理をして，
先決的抗弁に理由があれば，本案の審理をすることなく，
判決で先決的抗弁を認めて訴訟手続を終了させることになるのですが……。

これ，本当に「抗弁」なんでしょうか？

広辞苑では抗弁について「相手にさからって，自分の立場や考えを述べること」という説明もしています。
明鏡国語辞典や新明解国語辞典でもこの用法は出ています。
歴史的に見ればこちらの方がむしろ本義。
で，この用法で使ったとすれば誤りはないと思います。
だけど，法律をある程度勉強した人なら，法律の話で抗弁と言ったら
まず日本の「民事訴訟法」でいう「抗弁」じゃないんでしょうか。

民事訴訟法では抗弁と（積極的・理由付）否認とを明確に分けて使用します。
例えば貸金返還請求訴訟を想定しましょうか。
おおざっぱな言い方をすると「お金を借りたら返さなければならない」というルールがあります。
お金を貸したけど返してもらえない人が裁判を起こすなら
「被告は原告にお金いくらいくらを支払え」
という判決を求めて訴えるわけですね。
そしてその判決を求める理由として
「いついつにいくらをいつまでに返す約束で貸した。」
こと（のみ）を主張すればいい。
民事訴訟法を勉強すれば習うことなのですが
「しかし、現時点で返してもらっていない」
ということを原告が主張する必要はないんですね。
そして被告がこれを争ったとしましょう。
「そもそもお金は借りていない」
「お金は借りたけどもう既に返した」
……etc

もし「そもそもお金は借りていない」というなら
「本当にお金を貸したのかどうか原告が証明してくださいね」
ということになる。
もし「お金は借りたけどもう既に返した」というなら
「お金は借りてないこと」は争ってないから
「お金を返したかどうか被告が証明しなさいね」ってことになる。

これ被告の答弁としては
「原告の請求を棄却する」
ということで一緒なのですが
その後の訴訟手続の展開って
「原告が証明しなきゃいけないのか、被告なのか」
という大きな違いができているでしょ？
民事訴訟法ではこのことに着目して
「そもそもお金は借りていない」は「否認」
「お金は借りたけどもう既に返した」は「抗弁」
と使い分けているのです。

しかも……
これ原語を見ても使い分けしているようなんですよ。
先決的抗弁にあたる語の英語を探してみると
objectionなんですよ。
で、英米法でobjectionというと
日本流に説明的に言うと「責問権行使としての異議」なんですね。
イギリスやアメリカの法廷で何かというと弁護士が立ち上がって
「異議あり」っていう。
あれです。
ちょっと余談になりますが、それに対する裁判官の応答に
「却下します」
の他に
「記録にとどめます」
と言っていることがある。
なんでこんなことになるかというと
objectionは何らかの訴訟行為があったら速やかに言っておかないと
あとで言っても「遅い」というだけではねられるし
さらに上訴の理由としても使えないって制限があるんですね。

また日本の民事訴訟法の抗弁に相当する語として
affirmative defence
というのもあるんです。

ところが国際司法裁判所の先決的抗弁の実際の手続って
本案審理については停止して先決的抗弁の審理をやるのですが
管轄権の抗弁だったら、管轄権の存在については
原告が主張・立証責任を負う判断をしているのが圧倒的ですし
受理可能性その他の先決的抗弁はその内容によっていますが
少なくとも
「相手の主張は認めた上で」なんてことは
全く要求されていないのです。

なんでここで「objection」に「抗弁」という語を使うかなあ？
って思いません？
（2009年6月13日 22時14分）